PRIMA DE SERVICIOS: PRINCIPALES ASPECTOS PARA TENER EN CUENTA (INFOGRAFÍA)

 

 

Pago de la prima de servicios con ocasión de la contingencia por el COVID-19

 

Debido a la contingencia que atraviesa el país con ocasión del COVID-19, el Gobierno nacional ha adoptado una serie de medidas de protección al empleo, entre las que se encuentran las previstas a través del Decreto Legislativo 770 de 2020.

En lo que respecta al pago de la prima de servicios del primer semestre del año, el decreto en mención establece que empleadores y trabajadores podrán posponer su pago hasta más tardar el veinte (20) de diciembre de este año, para esto podrán acordar el pago hasta en tres (3) cuotas y hasta dicha fecha.

Por otro lado, se crea el Programa para el Pago de la Prima de Servicios –PAP–, por medio del cual el Gobierno subsidiará parte del primer pago de la prima de servicios de este año para los trabajadores de personas naturales o jurídicas y consorcios y uniones temporales que tengan un ingreso base de cotización –IBC– de entre un (1) smmlv ($877.803) hasta un (1) millón de pesos ($1.000.000). Este subsidio será equivalente a $220.000 por empleado.

Respecto a este último punto, conviene mencionar que el decreto establece que los empleadores también podrán acordar con los trabajadores beneficiarios del PAP el pago de la prima de servicios a más tardar el 20 de diciembre; no obstante, una vez los primeros reciban el subsidio del programa, deberán transferir ese valor inmediatamente a los trabajadores y el excedente pagarlo en la fecha pactada, es decir, el dinero otorgado a través del PAP no puede retenerse, y además debe tenerse en cuenta que luego de treinta (30) días calendario de que el subsidio haya sido consignado en la cuenta del empleador puede ser embargado.

 

Casos particulares

Durante la relación laboral se presentan una serie de situaciones particulares, como, por ejemplo, períodos de incapacidad o suspensión del contrato, en los cuales surgen dudas sobre cómo debe llevarse a cabo de esta prestación. A continuación, estudiaremos cada una de estas cuestiones, además de las referentes a la pérdida y embargabilidad de esta prestación.

 

Pago de la prima de servicio durante período de prueba

Durante el período de prueba procede el pago de la prima de servicios, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 80 del CST. Es decir, si, por ejemplo, se pactó con el trabajador un período de prueba de quince (15) días, pero a los diez (10) días decidió retirarse de la empresa, esta prestación deberá serle liquidada proporcionalmente por dichos diez días.

 

Pago de la prima de servicios para trabajador incapacitado

Durante un período de incapacidad un trabajador tiene derecho a que le sea pagada la prima de servicios en su totalidad o de forma proporcional, según sea el caso, dado que una incapacidad no es causal para la suspensión del contrato de trabajo. Dado lo anterior, se tiene que las incapacidades, ya sean de origen común o laboral, no afectan el cálculo de las prestaciones sociales. En el caso concreto de la prima de servicios, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través del Concepto 36773 de 2008, precisó que las prestaciones sociales deben liquidarse con base en el último salario devengado por el trabajador antes de iniciar el período de incapacidad.

Lo anterior, indistintamente de que durante determinado tiempo el trabajador haya estado recibiendo por parte de la EPS o la ARL un auxilio por incapacidad, que en el primero de los casos puede resultar menor al salario que devenga el trabajador, ya que la EPS paga las incapacidades sobre la base de 66,67 %.

 

Pago de la prima de servicios en suspensión de contrato o licencia no remunerada

La suspensión del contrato de trabajo es una figura contemplada a través del artículo 51 del CST. Este artículo comprende una serie de causales bajo las cuales esta figura puede proceder, entre las que se encuentran la suspensión del contrato por fuerza mayor o caso fortuito y las licencias no remuneradas que han sido utilizadas por algunos empleadores con ocasión de la contingencia que actualmente atraviesa el país por el COVID-19.

Los efectos de la suspensión del contrato se encuentran previstos mediante el artículo 53 del CST y comprenden, principalmente, por una parte, que el trabajador deja de prestar sus servicios al empleador y este último, a su vez, deja de pagar salarios al trabajador durante el tiempo que se haya pactado la suspensión. Mientras se encuentre suspendido el contrato del empleador, solo se debe pagar a favor del trabajador aportes a salud y pensión.

Por otra parte, en lo que concierne a las prestaciones sociales, el mencionado artículo indica que:

Artículo 53. Efectos de la suspensión. (…) Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones”.

Lo anterior supone que el período de suspensión del contrato podrá descontarse para el cálculo de vacaciones y cesantías, sin que pueda realizarse para la prima de servicios; por lo tanto, esta prestación debe ser liquidada por el tiempo laborado y el que dure la suspensión del contrato y para efectos del cálculo de este último deberá tomarse el salario básico.

Al respecto, el Ministerio de la Protección Social, mediante el Concepto 72824 de 2011, trajo a colación una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se precisa:

«(…) esta norma debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados; liquidación de vacaciones, cesantías y pensión de jubilación, que son pagos laborales que se causan por servicios cumplidos de manera real y efectiva. En consecuencia, no es válidamente descontable el tiempo de la suspensión en otros eventos no contemplados por la Ley, como el reconocimiento de la prima de servicios (…)”.

Según esta explicación, la suspensión del contrato no afecta el cálculo de la prima de servicios, como sí lo hace, por ejemplo, con las cesantías, en el sentido de que si el contrato de trabajo estuvo vigente durante todo el año (12 meses), pero tuvo un período de suspensión de tres (3) meses, deben liquidarse las cesantías por nueve (9) meses, disminuyendo así los ahorros del trabajador en el fondo de cesantías, lo cual no sucede con la prima que debe pagarse por el semestre completo.

Además, puede traerse los dispuesto por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-730 de 2014, frente al principio de favorabilidad en materia laboral:

“El principio de favorabilidad se consagra en materia laboral (…). Determina en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador. (…) “[I]mplica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador”.

Por lo tanto, si con base en la norma se interpreta que no se pueden realizar descuentos sobre la prima, se tiene que esta debe ser pagada por el semestre completo y liquidarse con el salario básico, sin tener en cuenta conceptos como el auxilio de transporte, horas extra, comisiones, entre otros.

Ejemplo

Supongamos un trabajador que trabajó desde el primero (1) de enero de este año, devenga un salario de $1.500.000 más el auxilio de transporte y le fue suspendido su contrato de trabajo desde el primero (1) de abril por fuerza mayor o caso fortuito con ocasión de la contingencia por el COVID-19.

Para la liquidación de la prima de este trabajador debe determinarse el promedio del salario devengado, de la siguiente manera:

Primero los meses en los cuales el trabajador laboró normalmente:

$1.602.854 (salario + auxilio de transporte) x 3 (enero, febrero y marzo) = $4.808.562

Posteriormente, los meses en los cuales el contrato de trabajo estuvo suspendido, para lo cual se utilizará solamente el salario básico:

$1.500.000 x 3 (abril, mayo y junio) = $4.500.000

Ahora se toman los valores resultantes, se suman y se dividen por seis meses:

$4.808.562 + $4.500.000 = $9.308.562 / 6 = $1.551.427

Se tiene, entonces, que el promedio salarial de este trabajador en el semestre fue de $1.551.427; por lo tanto, esta será la base con la cual se liquide esta prestación:

$1.551.427 x 180 días / 360 = $775.714

Así, a este trabajador le corresponde por concepto de prima de servicios el monto de $775.714.

 

Pérdida de la prima de servicios

La prima de servicios no puede perderse en ninguna circunstancia, incluso si un trabajador ha sido despedido con justa causa, debido a que es una prestación irrenunciable, tal como lo establece el artículo 340 del CST.

 

Embargo de la prima de servicios

Como regla general, la prima de servicios es inembargable; no obstante, existe una excepción establecida mediante el artículo 344 del CST, que dispone que cuando se trate de deudas por alimentos y créditos a favor de cooperativas puede ser embargada hasta en un 50 %.

 

Sanción por pago extemporáneo de la prima de servicios

Existe una sanción por pago extemporáneo de la prima, no obstante, esta solo se da a la terminación del contrato de trabajo y se calcula con base en el valor de un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del CST. Para que esta sanción sea efectiva, el trabajador debe acudir ante un juez laboral.

En el evento en que el empleador no pague esta prestación en las fechas establecidas y se encuentre vigente el contrato de trabajo, el trabajador podrá acudir ante el Ministerio del Trabajo para que por medio de una audiencia de conciliación las partes puedan llegar a un acuerdo sobre el pago.

Frente a este último punto debe tenerse en cuenta, como fue mencionado líneas atrás, que los empleadores se encuentran autorizados para acordar con los trabajadores posponer el pago de la prima de junio hasta el veinte (20) de diciembre de este año, por lo tanto, podrá acudirse al Mintrabajo para una audiencia de conciliación hasta después de esta fecha.

 

 

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